Se está tramitando un expediente de contratación, que finaliza el próximo 16 de Agosto, no cabiendo ni prórroga ni tampoco modificación del mismo. El nuevo expediente está pendiente de consignación presupuestaria, para lo cual se está tramitando un expediente de modificación presupuestaria , con los plazos , periodos ...etc. que la Ley señala . A la vista de lo cual , y dado que es un servicio que se considera esencial el seguirlo prestando , se pide su opinión sobre las diversas alternativas a utilizar , dado que va a ser muy difícil llegar a que exista continuación con el nuevo expediente de contratación , y sin que la prestación del servicio no se vea afectado .
Cabría utilizar un contrato puente  a través de un procedimiento contractual, por ejemplo contrato menor, o bien, se podría utilizar la figura del enriquecimiento injusto , o sería posible otra solución que la normativa habilitase para seguir prestando el servicio , hasta que se adjudicase el nuevo contrato .

Primera. Respecto al principio general del derecho que prohíbe el enriquecimiento injusto o sin causa, consideramos que no resulta de aplicación al supuesto planteado, ya que el mismo lo que hace, con carácter general, es legitimar el derecho del contratista a que le sean abonadas las prestaciones realmente realizadas, aun cuando no tengan adecuada correspondencia con el contrato suscrito, cuando dicha ejecución al margen de las determinaciones contractuales aprobadas, han sido ordenadas por la Administración contratante.

Tal y como reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7.ª), de 26 febrero 2001, «el principio general de derecho que prohibe el enriquecimiento sin causa, como corrección al postulado de la inalterabilidad de los contratos administrativos, exige para su aplicación que el exceso en la cantidad o calidad de las obras que hubiese de abonarse al contratista no fuese imputable exclusivamente a su voluntad, sino que obedeciese a órdenes expresas o tácitas de la Administración, aunque tuviesen vicios de forma (cfr. sentencias de 20 de diciembre de 1983, 24 de enero y 27 de febrero de 1984 y 20 de octubre de 1987, todas ellas mencionadas en la de 28 de enero de 2000. Si no fuera así, la extensión de las obras, su posible ampliación o mejora, y el derecho a su cobro, dependerían de la exclusiva voluntad del contratista, en contra del principio de inalterabilidad de los contratos por la sola voluntad de una de las partes».

Es decir, dicho principio resulta de aplicación cuando el contratista ha ejecutado prestaciones no contempladas en el contrato (por ejemplo en el supuesto de que haya seguido prestando el servicio una vez finalizado el plazo del contrato), pero no puede servir de soporte legal para justificar la prolongación de un contrato que finaliza el próximo 16 de agosto.

Segunda. Entendemos que existen dos posibles vías para solucionar la cuestión planteada.

En primer lugar, aún cuando no sea posible prorrogar el contrato que está a punto de finalizar, por haberse agotado el plazo de duración del mismo y, en su caso, las prórrogas permitidas por el Pliego, ante la imposibilidad de adjudicar el nuevo contrato con anterioridad a la fecha de finalización del actualmente vigente (16 de agosto), debemos analizar la posibilidad de ordenar al contratista que continúe prestando el servicio, hasta la nueva adjudicación del contrato. Consideramos que ello es factible de acuerdo con los siguientes razonamientos:

En la legislación de contratos anterior a la Ley de Contratos de 1995, esta cuestión venía admitida expresamente: el artículo 59 del Reglamento de Contratación de las corporaciones locales de 1953 señalaba que «en los contratos referentes a servicios o suministros que tengan por objeto atender necesidades permanentes podrán ser prorrogados en su término final por la Corporación, obligatoriamente para el contratista, hasta que realizadas dos subastas consecutivas o un concurso, según procediere, se encuentre aquélla, a falta de licitador, en las condiciones eximentes de ambas formas de contratación. Esta prórroga se extenderá hasta que el nuevo contratista se haga cargo del servicio o la Corporación interesada comience a prestarlo por administración sin que pueda exceder en ningún caso de seis meses».

Derogado dicho precepto, la posibilidad de que la Administración pueda obligar al concesionario a continuar efectuando las prestaciones propias del contrato de gestión de servicios públicos, una vez finalizado éste, viene dada por el artículo 128.1.1ª del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955, que impone al concesionario la obligación de prestar el servicio del modo dispuesto en la concesión u ordenado posteriormente por la Corporación concedente. Regla fundada en la necesidad de mantener, en todo caso, la continuidad del servicio, a la que, también, obedecía el artículo 66.3 LCAP: «si la declaración administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave trastorno al servicio público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación de los efectos de aquel y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio», así como el artículo 22 LCAP que, refiriéndose a los efectos de contratos celebrados con empresarios carentes de capacidad, o solvencia o incursos en prohibición de contratar, admitía que «el órgano de contratación podrá acordar que el empresario continúe la ejecución del contrato bajo las mismas cláusulas, por el tiempo indispensable para evitar perjuicios al interés público correspondiente».

En consecuencia, el órgano de contratación puede ordenar al concesionario, finalizado el plazo de duración de la concesión, que continúe con la ejecución de la prestación para no dejar desatendido el servicio y evitar perjuicios al interés público: en este caso el contratista actual debe seguir prestándolo y el Ayuntamiento abonar las cantidades pactadas. En la citada resolución se fijará el plazo concreto durante el que el contratista debe permanecer prestando el servicio, que será “el tiempo indispensable”, ya que no puede obligarse al concesionario, que ha cumplido la prestación convenida, que permanezca sine die prestando el servicio.

En cuanto a la obligación de cumplir la decisión municipal y las consecuencias de su incumplimiento, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en su Informe 50/2004, de 12 de noviembre de 2004, indicaba: «(…) no obstante, debe señalarse que ya se ha contestado que no caben prórrogas unilaterales por parte de la Administración, pero que si se trata del incumplimiento de la obligación consignada en el segundo párrafo de la cláusula 3 (finalizado el plazo de ejecución, incluidas las prórrogas si las hubiere, la empresa adjudicataria seguirá prestando servicios hasta que por resolución del oportuno expediente de contratación la nueva adjudicataria inicie la ejecución del correspondiente contrato), habrá un incumplimiento que producirá las consecuencias previstas en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, entre ellas, la indemnización de daños y perjuicios que deberá exigirse por el incumplimiento culpable del adjudicatario»

Tercera. La segunda de las posibles soluciones, apuntada en la consulta y siempre que la cuantía lo permita, es la de formalizar un contrato menor para la gestión del servicio mientras se tramita la adjudicación del nuevo contrato.

Respecto a la posibilidad de llevar a cabo un contrato menor, el artículo 138.3 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público establece que «los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 111».

Dicho precepto fija el importe máximo permitido para utilizar el contrato menor, añadiendo que «se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 206 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal». Dichas cantidades deben entenderse sin incluir el Impuesto sobre el valor Añadido.

Vemos que es posible formalizar, tanto un contrato menor de servicios o gestión de servicios públicos, siempre que el importe sea inferior a 18.000. Asimismo el artículo 23.3 exige que estos contratos no tengan una duración superior a un año ni puedan ser objeto de prórroga.

Respecto a la formalización de un contrato menor para la gestión de un servicio público, en general, y que en particular que el mismo se lleve a cabo mientras se tramita un nuevo contrato, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Galicia, en el Informe 3/2010 de 28 de junio, se pronuncia favorablemente, de acuerdo con los siguientes razonamientos:

1. Partiendo de la regulación contemplada en el art. 56 del anteriormente vigente RDL 2/2000 (en adelante TRLCAP), la JCCA del Estado venía negando la posible configuración como contratos menores de los de gestión de servicios públicos y de los administrativos especiales (informe 38/05, de 26 de octubre de 2005).
2. A la vista de la nueva regulación contemplada en los artículos 95 y, especialmente 122.3 de la Ley 30/2007, de Contratos de Sector Público (LCSP en adelante), procede replantearse la anterior limitación, ya que el último de los preceptos al fijar el límite cuantitativo de estos contratos, alude  50.000 € para los de obras y 18.000 € cuando se trate de otros contratos, lo que de la pie a interpretar que, dado que su régimen jurídico lo permite, no habría inconveniente en tramitar cómo menores los contratos de gestión de servicios o administrativos especiales cuya cuantía supere tal cantidad.
3. Para efectuar el cálculo de su importe podría aplicarse, por analogía, el previsto respeto al procedimiento negociado por razón de la cuantía en el art 156.b) de la misma LCAP, de tal forma que se posibilitarían los contratos menores de gestión de servicios cuando su duración no supere el año, por definición, y los gastos de primer establecimiento no superen los 18.000 €, aplicable a todos los contratos menores.
4. La cuestión no es estéril, puesto que no es infrecuente que el Ayuntamiento se vea en la necesidad de encomendar a un tercero la gestión de servicios de escasa entidad y duración, por ceses temporales en la explotación del concesionario actual (secuestro), por extinción del contrato anterior y hasta la adjudicación de uno nuevo, por cese en la gestión directa por los servicios municipales temporalmente por consecuencia de diferentes motivos, etc.
5. Obviamente, estos contratos no podrían emplearse con el fin de sucederse en el tiempo, concatenándose en un fraccionamiento indebido en su objeto que evitara la preceptiva licitación. La adecuada justificación y localización temporal en cada caso evitaría este riesgo.

La propia Junta permite que se acuda a este contrato ante la necesidad de encomendar a un tercero la gestión de servicios de escasa duración por extinción del contrato anterior y hasta la adjudicación de un nuevo y por cese en la gestión directa.

CONCLUSIÓN.

Primera. Por las razones expuestas consideramos que no resulta de aplicación el principio de prohibición de enriquecimiento injusto para justificar la continuidad en la prestación del servicio más allá del plazo pactado.

Segunda. Una posible solución es la de ordenar al contratista que continúe prestando el servicio, hasta la nueva adjudicación del contrato.

Tercera. En cualquier caso es posible acudir a un contrato menor por extinción del contrato anterior y hasta la adjudicación de uno nuevo.